省考备考资料：关于抵押合同与抵押权的生效问题

省考备考资料：关于抵押合同与抵押权的生效问题

　　一、《担保法》之缺陷

　　《担保法》关于不动产、运输工具、企业设备等抵押必须强制登记的规定，深度混淆了抵押权的生效与抵押合同的生效。其第41条规定：当事人以本法第42条的财产抵押(指不动产、汽车抵押的)，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定有两个缺陷：

　　(1)这意味着双方订立的这些书面抵押合同成立后，对当事人并不产生其意欲设立的物权与债权上的约束力。尤其是，如果抵押人事后恶意不办理登记的，抵押权人并无请求其进行登记的权利，因为该合同还没有生效。充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承担缔约过失责任而非抵押责任(《担保法》解释第56条第2款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”就这样将错就错的解释了。在《物权法》颁行后，该解释规范自然也就无用武之地了)，这对于矢志取得优先受偿权的债权人很不利、很不公平。

　　(2)混淆了债权行为与物权行为的生效关系，误将物权行为(抵押权)的生效要件当作债权行为(抵押合同)的生效要件。

　　二、《物权法》之完善

　　《物权法》第15条、第187～189条使被颠倒的物权、债权关系回到应有的轨道上来。依照这几个条文的规定：

　　(1)不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限。换言之，抵押权合同本身不需要办理登记;后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。

　　【例1】甲、乙于6月1日签订一房产抵押合同书，相约6月3日去办理抵押登记，但后来因种种原因未登记。问：该抵押合同效力如何?

　　答案：合同于6月1日成立且生效。

　　(2)不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的债权效力就体现在：抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约;其他动产抵押合同生效后的效力则体现在：抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。

　　(3)办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立暨生效，效力是：债权人始终对该不动产享有优先受偿权。由此可见，抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同的生效要件。这样，在立法上就区分了不动产抵押合同与不动产抵押权的生效要件，使得债权行为与物权行为的界限清晰起来。

　　【例2】5月10日，甲以自有房屋一套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的( )。

　　A.乙可对该房屋行使抵押权 B.甲与丙之间的抵押合同已生效

　　C.甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己遭受的损失

　　【解析】乙已经取得抵押权。A项正确;甲、丙之间的抵押未办理登记手续，抵押权不产生，但不影响抵押合同已经生效，故B项正确，那么D项也就正确了，理解为丙可以追究甲的违约损害赔偿责任(甲负有为丙办理抵押登记的义务)。C项错误，根据《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可知，未经抵押权人同意的提前转让已经登记抵押物的合同，属于相对无效的合同，而不是绝对无效的合同。如果事后抵押权人主张相对其无效，则对其不生效力。本题为选非题，故答案为C选项。

　　综上，一定要严格的将抵押合同和抵押权的生效截然分开，这是一个非常重要的知识点。

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